41.舒国滢：《走进论题学法学》，载《现代法学》2011年第4期。

民国时期抗日民主根据地的调解制度基本做到了"调解工作的制度化和法律化"、"调解组织形式的多样化"，并形成了与现代社会法律相适应的"自愿原则"、"合法原则"、"保护当事人诉讼权利的原则"。从另一个角度来看，它不仅仅建立了当事人的联系，而且找到了争议点，确定了事实上的问题，尤其是提出了合理的解决方案--甚至提出可能的和建议性的决定--动用了强有力的政治、经济、社会和道德上的压力，并施加于一方或双方当事人身上，使他们最终保留最小的争议但达成'自愿'的一致意见。

司马光说这种丢人的事，为乡里耻笑，告诫子孙以此为戒。(26)汉代以后，孔子的这一解决家庭或亲人之间纠纷的方法为许多官员仿效。这些人对宗族内部的纠纷有着官府赋予的合法裁判权。调解制度开创了纠纷解决的多元途径，有利地防止了矛盾的激化，甚至由民事纠纷转为刑事案件，维护了社会的和谐与稳定。当一切案件都可以用"调解"的方式解决时，法律正义的理念岂不成为妄想和空谈。

(21)参见黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998年版。(28)东魏时，苏琼任南清河太守，郡中百姓乙普明兄弟二人为争田产而对簿公堂，为双方上庭作证的多至百人。有些学说可以被运用于各个法域，有些则系特定立法例及法学的产物，可能只适合于该环境中。

（注：高鸿钧：《现代法治的出路》，清华大学出版社2003年版，第4页、第622页、第3页。至于给付人因此受到的损害，通过向受领人追偿的路径解决。笔者认为，问题不在于此，因为我们向来承认民法中的拟制现象，且此类事例并不罕见，有些为公平及便利所必需，完全避免恐怕做不到，也无必要。看来，欲维持结算和清算的条款不因合同解除而消失的结论，赞同《合同法》第98条的规定，少不了拟制，折衷说也难免其"俗"。

依据该说，在合同被撤销、被解除甚至无效的情况下，给付物所有权一度转移给了受领人，因其丧失了转移的原因而复原，（注：[日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛 译，社会科学文献出版社1998年版，第175页、第69-133页、第73页、第72页、第73页。）就此看来，连物权立即复归说的命题都不尽准确，更不要说复原性物权变动说了。

依据法解释学，当形式逻辑与利益衡量不能兼顾时，宁可牺牲形式逻辑，而侧重于利益的衡平。2. 折衷说使得《合同法》在总体体系上不和谐。例如，鲍尔和施蒂尔纳两位教授论述道，《德国民法典》第985条关于物的返还请求权的规定适用于无权的自主占有人，包括基于无效的买卖合同与无效的所有权让与合意而占有的买受人。）这就清楚地告诉我们，虽然买受人仍然占有着买卖物，但因买卖合同和物权合意均为无效，买卖物的所有权已经复归于出卖人，出卖人才有权行使物的返还请求权。

有的学者以《合同法》第97条的规定"没有言及合同自始归于消灭"为据，同时联系该法第98条的规定，证明《合同法》在合同解除的效力方面采纳了折衷说。（注：Jung C. G, Synchronicity, Princeton, 69（1960）. 转引自高鸿钧主编：《清华法治论衡》第1辑，清华大学出版社2000年版，第483-484页。（4）更不容含糊的是，从利益衡量的角度分析，折衷说有利于受领人，直接效果说有利于给付人，虽然违约方既可能是给付人也可能是受领人，但在违约解除场合采取直接效果说大多有利于守约方。比如说，在不采取物权行为理论的法制下，如果不想赋予当事人物的返还请求权，采取合同解除无溯及力的模式，最容易达到目的。

后一个"返还债务"并非基于合同而产生，乃基于合同解除而发生。设计时不仅必须考虑它本身的构成要件、法律效果，而且要考虑它与其他制度及规范的相互衔接和配合，深层的原因则有经济的、文化的因素等。

进入 崔建远 的专栏 进入专题： 解除权 直接效果说 间接效果说 溯及力 恢复原状 。……当事人一方有数人时，其给付可分者，其各人就其各部分为解除或受解除，尚无不可。

三是此类物权变动仍然奉行公示原则和公信原则，以交付（动产场合）或者登记（不动产场合）为生效要件。（注：参见崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第79-82页、第387-388页。自债权请求权说的立场出发，特别是在否定解除的溯及力的前提下，返还请求权与本来的债务关系具有很强的牵连关系，或者可以认为二者之间具有同一性，因而，本来的债务关系之间的牵连性，依然可以体现于返还义务上。如果认为解除场合的给付物返还形成一个独立类型的物权变动，且由法律行为引发，那么公示就非常必要，复原性物权变动说水到渠成。如果说自然世界尚且存在着随机的、偶然的巧合，人们的思维尤其如此。郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年3月修订2版，第326页、第81页。

可是，用折衷说解释我国现行法上的解除效力恰恰存在着瑕疵，即，它无法符合逻辑和立法目的地解释《合同法》第97条将"恢复原状"、"采取其他补救措施"和"赔偿损失"并列规定的现象。折衷说引证《合同法》第98条规定的目的，主要想从形式逻辑的角度，说明折衷说更符合形式逻辑的要求，而直接效果说难以有说服力地解释合同中结算和清算条款不因合同解除而归于消灭。

按照直接效果说，特别是在不承认物权行为的立法例上，物权立即复归说非常容易证明。其实，至少在若干场合我们没有遵循这样的路径解释法律。

【关键词】解除权 直接效果说 间接效果说 溯及力 恢复原状 一、折衷说的根据不足 1. 解除权的行使，发生合同解除的效果。二、否定物权请求权的理由不充分 1. 折衷说认为，我国法律虽不承认物权行为无因性理论，但在物权变动问题上，除了要求当事人变动物权的意思（作为债权合同的一部分），对于动产原则上要求交付，对于不动产则需要经过登记，对于物权变动采物权变动与原因行为的区分原则，采纳物权公示原则和公信原则，以强化对交易安全的保护。

如此，受领人对于给付物不享有所有权，在不当得利制度中，就是没有"利益"，没有"利益"自然构不成不当得利。如果不强求给付物所有权的归属在任何情况下都名实同一，物权立即复归说就有了生存的空间。）具体到合同解除，间接效果说认为，解除并不等于买卖合同溯及性消灭，给付人的给付物所有权已经由给付人转移到了受领人，只是因为解除的效果要求受领人有义务将给付物的所有权以及伴随所有权的对给付物的占有、登记复原与给付人，这才是日本民法第545条规定的宗旨。在合同解除有溯及力的情况下，如果因给付的是劳务、金钱或有体物灭失等而不存在物的返还请求权，仅仅存在不当得利返还请求权，则与折衷说所导致的结果一样。

当然，受领人可以向该第三人转让移转登记的请求权，该第三人通过行使该请求权使给付人办理移转登记。这在个案中，因受领人是违约方还是守约方的不同，可以发现哪个学说更具有合理性。

[日]我妻荣：《债权各论》上卷，岩波书店，1954年版，第190页。倘若以1980年《联合国国际货物销售合同公约》、《商事合同通则》等法律文件规定了什么、采取了什么学说，就断言我国《合同法》也如此这般，并不符合事实，至少是将事情简单化了。

例如，《合同法》第84条关于债务承担的规定没有言及并存的债务承担，我们解释时就没有按照未言及它就是否认了它的思路，而是将该条关于"债务人将合同的义务……部分转移给第三人的，应当经债权人同意"的规定，解释为包括着并存的债务承担。撤销和解除（直接效果说），在均为自始没有法律效力，自始没有合同债权，需要复原登记或返还占有诸方面，与合同无效具有共同的因素。

但是这种类型的不当得利并不排斥物的返还请求权的存在。"赔偿损失"适用于上述救济方式运用之后，当事人还有损失的情形，为民事责任的范畴。）笔者的回应是，其一，按照折衷说，解除场合，尚未履行的债务归于消灭，已经履行的债务不消灭，而是转化为返还债务。其积极价值在于，虽然都是恢复原状，但其请求权性质和类型不同，法律效果在个案中表现出差异，影响到当事人之间的利益分配。

有时需要加上赔偿损失，达到价值形态的恢复原状。柚木馨：《债权各论（契约总论）》，青林书院，1956年版，第320页以下、第620页。

该句中的前一个"债务"基于合同而产生，系合同债务。这些行为一方面溯及既往地消灭，另一方面行为中载有的解决争议方法的条款却继续存在，显然与折衷说所追求的逻辑不符。

而按照物权立即复归说，给付物所有权因解除而立即复归于给付人，受领人出卖它属于无权处分，如此，与受领人交易的第三人只有在善意的情况下才会取得给付物的所有出卖它属于无权处分，如此，与受领人交易的第三人只有在善意的情况下才会取得给付物的所有权，若为恶意则否。就是说，在合同解除与违约责任之间关系的领域，直接效果说与折衷说在保留担保权方面的立场一致，差别只在于折衷说从主债务和从债务之间的关系的角度予以说明，直接效果说则站在同一性的立场来论证担保存在于原合同关系转化关系的合理性。